2. 제소기간 도과로 인한 취소
가. 의의
보전처분은 본안에서 얻고자 하는 집행권원의 집행을 보전함에 그 목적이 있는 것이므로 본안의
소가 제기될 것이 당연히 예상되는 것이나, 일단 보전처분이 발령되면 채권자는 구태여 본안의 소를 제기할 필요를 느끼지 않고 권리의 보전만으로
만족하여 채무자의 자진이행을 기다리는 경우가 많기 때문에 채무자로 하여금 채권자가 본안의 소를 제기할 때까지 일방적으로 보전처분으로 인한
불이익을 수인하고 있어야 한다면 불합리하게 된다. 그러므로 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를
제출할 것을 명하도록 법원에 신청할 권리를 주고 채권자가 이 명령을 이행하지 않으면 피보전권리를 조속히 실현할 의사가 없다고 보아 채무자의
신청에 의하여 보전처분을 취소하도록 한 것이 이 제도이다(민집 287조, 301조).
보전처분제도는 본안소송과 연계되어 있는 부수적 절차로서 이를 신청한 채권자로서는 본안소송을
제기할 의사가 있음을 공언하는 것이다. 그럼에도 구법에서는 채권자가 본안소송을 제기하지 않는 경우, 채무자가 보전처분이라는 굴레에서 벗어나기
위해서는 제소명령 신청 및 보전처분의 취소신청이라는 2회의 신청을 하고 반드시 구술 변론을 거쳐야 하는 과도한 절차적 부담을 주면서 이에 대응한
채권자는 취소소송의 변론종결일까지 소제기한 사실을 입증하기만 하면 채무자가 패소하게 되어 형평에 어긋나는 면이 있었다. 민사집행법은 이러한
불합리를 해결하기 위하여 채권자가 일정기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서면을 제출하도록 하였고, 제소기간 도과로 인한 취소를 판결이
아닌 결정으로 하도록 하였다.
나. 본안의
제소명령
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다. 제소기간 도과로 인한 취소
(1) 취소신청
채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 제소증명서 등을 제출하지 않으면 채무자는 보전처분의 취소를
신청할 수 있다. 제소명령의 신청이 취소의 신청까지를 포함하는 것은 아니므로 별도로 신청하여야 한다. 취소신청은 신청의 취지와 이유를 적은
서면으로 하여야 한다(민집규 203조).
(2) 제출기간 내에 소제기증명서 등의 제출
채권자는 지정된 기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를
제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하여야 하고, 그 기간 내에 증명이 없는 경우에는 이후 소제기증명서 등이 제출되더라도 보전처분을
취소하여야 한다(민집 287조 3항). 구법에서는 채권자가 언제까지 본안의 소를 제기하면 족한가에 관하여 견해가 나뉘었으나 다수설과 판례는
취소사건의 사실심 변론종결시까지 소를 제기하면 된다는 입장이었다(대판 2001.4.10. 99다49170 등). 그러나 이는 본안의 소제기를
게을리 한 채권자를 일방적으로 보호하는 것이고, 특히 제소명령에서 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 효과를
초래하는 문제가 있어 입법을 통하여 해결한 것이다.
채권자가 이미 집행권원을 가지고 있는 경우에는 이론상 본안의 절차가 종료된 것이지만 이를
증명하는 집행권원을 제출기간 내에 제출하지 아니하면 보전명령은 취소될 것이다. 제출기간을 지키지 못한 데에 채권자에게 잘못이 없는 경우에도
반드시 보전처분을 취소하여야 하는가? 새 규정의 취지는 소제기를 게을리한 채권자를 일방적으로 보호하던 구법의 문제를 시정하여 당사자간의 공평을
도모하자는 것이고, 더구나 소제기 증명서 제출기간 만료 후의 기간의 신장도 허용될 가능성이 희박한 점을 감안한다면, 그 사유가 부득이한 것이고
취소신청의 심리종결 전에 소제기증명서 등을 제출한 경우에 한하여 극히 예외적으로 취소를 면한다고 볼 수 있을 것이다. 부득이한 사유로는
천재지변이나 이와 유사한 사정 외에 이미 소제기가 되었거나 집행권원이 있는데 채무자가 일부러 채권자의 장기부재를 틈타 제소명령을 신청하는 등
제소명령 신청권을 남용한 경우 등이 해당될 것이다.
소제기를 증명하는 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를
제출하지 아니한 것으로 본다(민집 287조 4항). 제소명령에 응하여 제기한 본안의 소를 각하한 판결이나 중재절차를 종료한 선언이 확정되면 그
절차에 위법이 있다 하더라도, 제소기간의 도과 여부를 판단함에 있어서는 아무런 영향도 미칠 수 없다(대판 2000.2. 11.
99다50064).
(3) 본안의 소의 의미
본안소송은 반드시 판결을 목적으로 하는 일반소송의 제기만을 의미하는 것은 아니고 그 외에
조정, 지급명령, 소제기전 화해, 중재의 신청 등도 포함된다.
소의 종류에 관하여는 본집행을 위하여 집행권원을 형성하는 이행소송에 국한된다는 견해도 있으나
피보전권리를 확정할 수 있는 경우이면 족하므로 확인소송이나 형성소송도 가능하다. 또 본안소송의 소송물은 보전소송의 피보전권리와 청구의 기초가
동일하면 족하다(대판 1982.3.9. 81다1221, 1222).
(4) 심리와 재판
취소신청에 대하여는 임의적 변론이나, 심문 또는 서면심리를 거쳐 결정으로 재판한다(민집
287조 3항). 구법에서는 변론을 거쳐 종국판결로 재판하도록 하였으나, 제소기간 도과로 인한 취소소송은 주로 제소기간 내에 본안의 소를
제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하였는지 여부를 심리하는 것으로서 그 심리가 극히 간단한 것임에도 반드시 변론을 거치도록 하는 것은 사건의
중요성에 비추어 지나치게 복잡하고 번거로운 면이 있었으므로 간단한 결정절차로 개정한 것이다.
제소기간 도과로 인한 취소절차에서도 채무자가 원고의 지위에 서게 되는 것이지만 그 쟁점의
성격상 채무자는 제소기간 내에 제소증명서 등이 제출되지 않았음을 주장하기만 하면 족하고, 채권자가 오히려 제소증명서 등이 기간 내에 제출되었음을
소명하여야 한다.
제소기간 도과로 인한 보전처분 취소절차에서는 제소기간 도과 여부 외에도 제소기간의 상당성
여부, 제소기간 도과의 원인, 본안소송의 소송물과 피보전권리의 동일성 여부, 본안의 적격성 등도 함께 심리하게 된다. 위와 같은 사유들에 대한
판단에 대하여는 상급심의 심사를 받을 기회를 부여함이 상당하고 보전처분의 취소 여부도 그 결과가 중대하므로 만사집행법은 제소기간 도과로 인한
보전처분 취소신청에 관한 결정에 대하여는 쌍방 당사자가 즉시항고로 불복할 수 있도록 하였다. 다만 이 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(민집
287조 5항), 가집행선고가 붙은 보전처분 취소판결의 효력정지와 같은 요건 아래에서만 효력정지가 인정된다(민집 289조 5항)
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